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上海邓亚萍律师团队 上海邓亚萍律师邓亚萍律师:法律硕士,研究生毕业于西南民族大学,本科毕业于南京医科大学,拥有扎实的法学功底和良好的医学专业知识背景,现为上海君康律师事务所专职律师。邓亚萍律师执业期间代理了大量的离婚纠纷案件和人身... 详细>>

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律师姓名:邓亚萍律师

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医疗损害鉴定制度之完善

摘 要

自《侵权责任法》颁布施行以来,消除了原先医疗纠纷中的诉讼案由二元化和赔偿计算标准二元化,并且对于“医疗事故”以及“医疗过错”这两个概念也不再严格区分,统称为“医疗损害”。但有关医疗损害鉴定的相应问题,《侵权责任法》并没有给出具体的规定,因此,医患纠纷诉讼在现实情况中,依旧呈现由医学会主导的医疗损害责任技术鉴定(原先的医疗事故技术鉴定,下文简称为医疗损害技术鉴定)和司法鉴定所组织的医疗损害责任过错鉴定(下文简称为医疗损害过错鉴定)双轨制鉴定的局面。医学会出具鉴定意见的中立性及公平性不被患方所信任,司法鉴定所的专业性又备受怀疑。在当前没有制定统一的医疗损害鉴定意见采信标准的大前提下,当两类鉴定部门出具的意见不一致时,往往会导致法院采信混乱,最终使医生和病患及其家属之间的关系进一步紧张。部分地区对于优先选择医学会还是司法鉴定机构进行医疗损害鉴定出具了地方性指导意见,其中以北京和江苏两地最为典型,但这些意见并没有为缓解二元化鉴定的尴尬局面起到实质性的帮助作用。本文着重于对国内现行的医疗损害鉴定制度及其在司法实践中存在的问题进行研究,在相关理论的支撑下,主张建立以完善过后的司法鉴定为民事诉讼中医疗损害鉴定的主导模式;与此同时,医学会出具的鉴定意见,仅应用于卫生行政部门对于医院及相关医生的行政管理领域。

本文共三个部分组成,其中第二和第三章节是核心部分。

第一部分从现实中的典型案例入手,引入本论文探讨的焦点问题;

第二部分介绍了我国医疗损害鉴定制度的现状,并具体剖析二元化的医疗损害鉴定模式给司法实践带来的影响;

第三部分主要阐述完善国内现行医疗损害鉴定制度的具体建议。概括起来主要是:民事诉讼领域的医疗损害鉴定以司法鉴定为准、大力提升对司法鉴定人员的各项要求、完善专家辅助人制度。这样做可以对医患纠纷的妥善解决起到一定的帮助作用。

关键词:医疗损害;医疗损害技术鉴定;医疗损害过错鉴定;二元化;完善

第1章 典型案例及争议焦点

1.1典型案例

1.1.1巴哈尔案

2007年8月,巴哈尔的母亲奴某某由于心脏病前往皮山县医院就诊。该医院对奴某某进行相应的检查后,对其实施了输液治疗。输液过后,奴某某突然出现病情急剧加重,经过医院的全力抢救后死亡。巴哈尔于2007年9月向和田地区医学会提出了鉴定申请,该医学会出具的意见认为,属于一级甲等医疗事故,院方承担次要责任。巴哈尔不服该鉴定意见,在2007年11月向新疆医学会提出鉴定申请,新疆医学会经鉴定后认为,医务人员治疗过程中的缺陷和奴某某的猝死并没有因果关系,院方无需对此负责,该病例不属于医疗事故。巴哈尔不服,在2008年10月向新疆祥云司法鉴定所提出鉴定申请,该司法鉴定所出具的鉴定意见认为,正是由于皮山县医院对患者的诊疗护理等过程存在不规范,才使其出现严重后果,这两者间存在因果关系。

一审法院经审理后认为,根据自治区医学会的鉴定意见,医院在治疗过程中存在一些医疗缺陷,但与患者的猝死并无因果关系。原告又自行委托司法鉴定所进行鉴定,其所用于鉴定的材料,鉴定人资格及鉴定过程等均没有保障,因此对该份证据的证明力不予采信。最终,一审法院对原告提出要求医院为其母亲死亡负责的诉请,因证据不足,不予支持。二审法院给出的判决和一审法院几乎一样。再审法院撤销了一审和二审法院的判决,认为该案中司法鉴定所的鉴定意见符合法律规定,可以作为定案根据,医院的治疗过失与奴某某猝死之间有因果关系,应当对其死亡后果负责。

1.1.2朱金玉案

2008年朱金玉由于身体不适前往襄阳中医院进行检查治疗。入院诊断后院方对其行“子宫全切术”,后发现患者子宫并无病变。襄阳中医院依法申请了襄阳市医学会进行鉴定,鉴定意见是该案件不属于医疗事故。朱金玉对该鉴定意见不服,另行委托了法大法庭科学技术鉴定研究所进行司法过错鉴定。该鉴定所出具的鉴定意见认为,院方的诊疗行为存在过失,导致患者子宫切除的过失参与度为75%。院方不服该司法鉴定所的鉴定意见,申请湖北省医学会进行重新鉴定,由于患者不同意而未果。

一审法院认为,由于原告朱金玉的不配合鉴定,导致案件争议事实无法通过鉴定认定,驳回了原告的诉请。二审法院维持了一审法院的判决。再审法院撤销了一审和二审法院的判决,采信了法大法庭科学技术鉴定研究所出具了鉴定意见,判令院方承担了60%的医疗损害责任。

1.1.3丁晓芳案

2010年9月,程双露因右眼异物溅入至江苏省人民医院眼科就诊,经检查诊断后,医院对其行“右眼玻璃体切除术”。术后,病人身体突然出现紧急异样,经过医院全力抢救后死亡。一审中,经过双方当事人同意,委托南京市医学会进行鉴定。鉴定意见为,医生在对病人的检查治疗中并没有违反诊疗常规,医院的诊疗医治行为与程双露的死亡之间因果关系尚难确定。原告丁晓芳(系程双露之妻)等对该鉴定意见不服,提出了重新鉴定的申请。后经江苏省医学会鉴定,鉴定意见为,医务人员在诊疗过程中的过错与患者的死亡之间无因果关系。后原告自行委托北京云智科鉴司法鉴定所进行鉴定,该鉴定所经过鉴定后得出的意见认为,医院对程双露的诊疗医治行为有过错,正是该过错造成了患者的死亡。

一审法院认为,医疗损害赔偿纠纷案件,应当由原告对医院方有没有过错及该过错与损害后果间的因果关系承担举证责任。两次医学会的鉴定都经过双方当事人的同意才进行的,均认为患者死亡与医院的诊疗行为无因果关系。后原告自行委托的司法鉴定,缺乏临床医学背景资料的支持,不予采信。故,最终驳回原告的诉请。二审法院,维持了一审法院的判决。

1.2争议焦点

1.2.1二元化鉴定模式对庭审产生较大影响

目前在司法实践中,医学会和司法鉴定所均具有医疗鉴定资格,这就造成了鉴定主体二元化的现象。医患纠纷发生后,医院方倾向于选择医学会进行鉴定,而患者方则更愿意相信司法鉴定所的鉴定,不论是院方还是病人及其家属一方都希望获得对自己比较有利的鉴定意见,这就使得此类医疗损害纠纷案件往往经历多头、反复鉴定,带来的最直接的结果就是审理周期无限延长,司法资源得不到有效的利用,医患双方权益不能够及时获得保障。根据本文所引用的案例,不难发现,医患纠纷案件几乎均经过这两类机构的鉴定,且医学会出具的意见和司法鉴定所的意见都存在较大出入,导致了案件的审理周期较长,没有一审终审的,几乎都经过几级法院的审理,有的案例甚至在终审后还启动了再审程序,如巴哈尔案。

1.2.2法院对鉴定意见的采信没有统一标准

以上案例均具有另一个最典型的共同的争议焦点,即法院在面对医学会和司法鉴定机构出具的鉴定意见,特别是当两份鉴定意见对于医院的诊疗活动是否有过错认定不同时,该如何采信的问题。医学会的鉴定意见公正性备受患者怀疑,而司法鉴定机构的专业性又得不到医院的认可,这就将难题抛给了法院。法官不是医学专家,不能够对医学知识做出独立的判断,必然要借助于医疗鉴定才能对此类案件做出裁决,但是当面对两份甚至多份不同结论的鉴定意见时,并没有统一的采信标准。虽然我国很多地区针对医疗纠纷案件优先启动医学会或司法鉴定机构进行鉴定发布了地方性指导意见,但这些文件并没有法律层面的效力,关键是这些指导意见并没有规定存在多份不同的鉴定结果时的采信标准,这就造成了在司法实践中,法院最终的采信结果不同。即使是同一地区不同级别的法院采信也没有统一的标准,有的最终采信了医学会的鉴定意见,如丁晓芳案;有的采纳了司法鉴定机构出具的鉴定意见,如朱金玉案。而且,最终的判决结果几乎均是依据所采纳的鉴定意见做出的,即患者所获得的赔偿与法院所采信的鉴定意见有直接的关联。

解决我国医疗损害赔偿纠纷案件久拖不决问题之关键在于改变目前二元化的医疗损害鉴定制度,本文将重点阐述我国由医学会和司法鉴定所实施的医疗损害鉴定存在的缺陷及完善路径。

第2章 二元化鉴定模式及对司法实践产生的影响

2.1两种鉴定模式的对比分析

二元化的鉴定模式下,有两类机构符合鉴定主体资质:一类是由各级医学会实施的技术鉴定;还有一类是由司法鉴定所负责的过错鉴定。选择不一样的鉴定模式,对医方和患方产生的利弊大小各有不同。

2.1.1鉴定人员的组成不同

医疗损害技术鉴定由专家库里面的医学专家作出。专家库由来源于医学会所在地各大医院内有高级职称的医生组成,当医疗纠纷关乎死因或者伤残等级鉴定时,专家组成员会加入法医。负责实施鉴定工作的成员是在医学会的主持下,由医院方和病人方共同从专家库里面随机抽取产生的。医疗损害过错鉴定是由在司法行政机关登记注册过的司法鉴定所组织具有鉴定人相关资格的法医学专家实施的。对于一些疑难复杂案件,会同时聘请医生参与鉴定。两种鉴定模式均可能会有临床医生和法医的参与,不同的是医生和法医的数量以及在鉴定中的主次地位。

医学会的鉴定成员主要由本地区各大医院内具有高级职称的临床医生组成,地域性使得这些临床医生之间一般都比较熟,今天的鉴定人说不定哪天就成为了被鉴定对象,因此,他们在作出鉴定意见时很难避免会手下留情。更直接的影响鉴定意见公正性的因素是我国当前的医院管理模式套用行政级别,所构成的医疗事故级别与卫生行政部门对医院的等级评审和医生职称评定挂钩。医院、卫生行政部门、医学会三者之间具有千丝万缕的联系,这种情况下作出的鉴定意见,即使并未袒护任何一方,也很难使本就处于相对弱势地位的患者相信其中立性及公正性。

2.1.2鉴定程序的启动不同

医疗损害技术鉴定本质上属于行政鉴定的范畴,由卫生行政机关或者医疗纠纷双方当事人的委托而启动,涉及的主要是行政领域的解决医患纠纷的方式及调解赔偿等问题。医疗损害责任过错鉴定是通过医患双方的申请或者审判机关委托社会上依法成立的司法鉴定所而启动,其鉴定意见发挥的主要作用是充当民事诉讼领域医患双方对医疗损害责任分担的依据。不同于过错鉴定,技术鉴定意见认为不构成医疗事故的,医院就无需负担赔偿责任,从证据的价值角度来说,这并不有利于医患纠纷的解决(肖柳珍,2014)176-183。

与行政色彩浓重的医学会鉴定相比,司法鉴定拥有先天程序上的公正性优势。我国的司法鉴定机构隶属于国家司法部,与卫生行政部门没有任何直接的关联,而且负责司法鉴定的具体鉴定人员都是符合相关资质要求的法医学专家,这就更加确定了司法鉴定是一个不受医院和卫生行政部门干扰的绝缘体。此外,许多由医学会鉴定不属于医疗事故的,经过司法鉴定,医院的诊疗行为明显具有过错而且与病人的损害后果之间存在相关性。相比于鉴定标准严格的技术鉴定,过错鉴定似乎更能得到患方的青睐。

2.1.3鉴定内容不同

医学会组织的鉴定主要侧重于传统的医院在对病人的检查治疗过程中有没有不符合卫生管理法律、行政法规、诊疗护理规范等,以及是否构成医疗事故,构成事故的等级,因为其主要是为卫生行政部门行使对医院和医务人员的管理职能而服务的,行政色彩较浓。而司法鉴定机构的鉴定内容则更符合法官在审理医疗纠纷案件时对医学专业知识的辅助需求,其主要以诊疗行为是否存在过错为重点,从侵权责任的角度,着重于对医疗过错与损害后果两者间的因果关系、责任比例或者损失参与度进行认定(王瑞恒 等,2011)87-90。所以,某种程度上来说,司法鉴定机构的鉴定意见能更好地服务于法院对此类医疗纠纷案件的审理。

2.1.4鉴定意见作出的方式不同

医学会遵循“少数服从多数”的鉴定意见作出方式,其最终结果按照多数专家的意见为准,同时其实行的是“集体负责制”,即在其出具的鉴定意见书上并不需要负责此次具体鉴定工作的专家的个人签名,而只需要加盖鉴定委员会的公章即可。这种由医学会整体对外负责的形式,表面上看更加公正、权威,实际上,“集体负责制”的结果往往是“集体不负责”(周宝金,2013)41-47。因为当具体的责任落实不到个人时,鉴定结论本身的严谨度将大打折扣。由司法鉴定机构最终出具的鉴定意见书则必须有具体鉴定成员的签字,而且对此次结果有不同意见的,须在鉴定书上注明。

这一程序规定上的不同,其本质体现了要求鉴定人对其作出的鉴定意见负责的义务;另一方面注明鉴定成员个人的鉴定意见,亦体现了鉴定人本身承担的责任,鉴定意见的作出必然要运用到鉴定者的专业知识、执业经验等,而且所作出的意见可能和其他鉴定人的不同甚至截然相反,要求鉴定人签字并注明不同的意见就是责任的体现。

通过上述的比较分析可见,目前医疗损害技术鉴定和医疗损害过错鉴定二者的鉴定意见具有同样的证据效力,但前者的行政色彩偏重,而后者在诉讼中则更有利于纠纷的解决。毋庸置疑,作为院方,不论是出于行政性因素还是学科专业性因素,医院更青睐于由具有多年临床工作经验的医生进行的医学会的鉴定,毕竟医学是充满专业性、复杂性和经验性的学科,法医没有在临床一线实际工作过,对疾病的自然转归、并发症的演变过程等临床现象并不非常熟悉,由缺乏临床实践经验的法医来鉴定临床医生的诊疗过程在一定程度上可以说是“外行鉴定内行”的行为。而患者一方,出于对医院,医学会以及卫生行政部门之间的联系考虑,本就对医学会的鉴定意见抱有不信任的态度,尤其是当医学会的鉴定意见不利于患方时,即便结论本身是公正的,患方也仍旧会申请重新鉴定或委托司法鉴定机构进行再次鉴定(王萍,2015)116-126。

2.2对司法实践产生的影响

2.2.1二元化鉴定模式易导致案件久拖不决

前文所述,我国目前医疗损害鉴定呈现二元化局面。医患纠纷发生后,作为院方,毫无疑问,由医学会组织的的医疗损害技术鉴定是第一选择,一般来说,选择医疗损害技术鉴定于医方更有利。而患者一方希望自己的损失能够得到合理的经济赔偿与补偿,趋利避害的诉讼目的使得患者更倾向于选择司法鉴定。因此,在医患纠纷实践中,医患双方关于鉴定机构的选择往往不能统一意见,不管是医方还是患方,均希望通过鉴定获得一份对自己比较有利的鉴定意见(赖红梅,2011)。归纳前文几个典型案例,不难发现实践中往往会出现这样一种情况,医疗纠纷产生后,首先经过医学会鉴定一般都认定不属于医疗事故,或者认定构成事故等级较轻;当患者得不到相应的经济补偿,必然会申请重新鉴定或者自行委托司法鉴定机构进行鉴定,得出的鉴定意见多数情况下和医学会的鉴定意见有出入,甚至相矛盾,造成了法院审理这一类纠纷案件的拖沓。这种重复、多头鉴定的现象导致一个案件中有两份甚至多份鉴定意见书,最为棘手的是,否定性鉴定次数越多,案件久拖不决,患者的合法权益不能得到及时、有效的保障,极不利于医生和病患之间关系的健康发展与维护。

2.2.2鉴定人资格对鉴定意见质量产生影响

在医疗损害鉴定中,不管是医学会的医生,还是司法鉴定所的法医,都会因为自身知识面局限,而导致鉴定能力存在缺陷。根据医疗损害鉴定的内容,作为一名合格的鉴定人员,最少应该具有以下三方面的知识:第一,临床医学理论知识与实践经验;第二,司法鉴定方面的知识;第三,法学知识及法律逻辑思维方式(高硕,2014)。

根据《医疗事故处理条例》第23条,负责鉴定工作的专家成员必须具备良好的业务水平以及职业品德,在医院或者医学院校执业并具有符合要求的职称。毋庸置疑,这些来自各大医院的临床职业医生不论从医学专业知识水平,还是临床实践经验来说均是无可挑剔的。但是,也正是由于长期的临床一线工作,使得这些医生在面对“兼职性质”的鉴定活动时,容易形成定向思维。在鉴定活动中,习惯性地以医生的身份从临床看病的角度考虑诊疗行为的合理性及必要性,以此得出的医疗损害鉴定意见很难保证不具有一定的片面性。而且,法律知识和法学思维能力的不足,也可能导致对医方的诊疗行为及患者出现的损害后果之间的因果关系和双方的责任判定不够明确。再者,这些负责鉴定的临床专家均执业于各大医院,同行鉴定,即使鉴定意见是依照合法程序,公正作出的,也很难使患者完全信服。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条,具有相关专业的技术职称或者符合年限的从业经验,就能申请从事司法鉴定业务。不难发现,我们国家目前对于司法鉴定的职业准入资格要求相对较宽松,相比于医学会的鉴定专家,司法鉴定人员更懂法律以及鉴定方面的知识,尤其专攻于死因鉴定和伤残等级鉴定。形式上看,司法鉴定的内容亦更具有针对性,其出具的鉴定意见对医师的诊疗行为和患者的损害后果间的因果关系,及双方责任大小均作出了明确的说明,更加有利于法院的审理工作。但是,医疗损害鉴定是对医生诊疗行为的科学认定,或者换句话来说,医疗损害鉴定工作是一项科学活动,并非法律认定,更离不开临床经验的积累。各种由疑难杂症、患者自身体质特殊等“临床性”很强的原因导致的医疗纠纷,作为不实际接触临床工作的法医,即使其医学理论知识功底深厚,也很难保证其能作出真实、客观的鉴定意见(方瑞,2013)。

2.2.3对鉴定意见的质证流于形式

“法官依据法律而有权威,鉴定人则因具备专门知识而有权威(朱富美,2006)。”医疗损害鉴定的功能在于辅助审判人员找出最接近案情的真相,从而实现实体正义。但是,鉴定意见毕竟是由鉴定人对呈现在面前的可能并不全面的客观证据材料所作出的个人主观判断,很可能因为鉴定人的能力与经验差异,鉴定方式不同,鉴定标准不一,而导致最终的鉴定意见存在差别。因此,作为影响案件最终结果的鉴定意见就必须经过法庭质证这一环节来保障其客观性。

根据我国相关法律规定,鉴定意见属于法定证据种类,需要诉讼双方当事人在法庭上进行质证,其并不具有预先的证据能力及证明力。但是,根据《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第59条, 鉴定成员有特殊原因的,可以不亲自到庭作证,用书面语言的形式对当事人的质询进行答复。然而对于“特殊原因”这一含糊其辞的说法,法律却没有更加具体的解释。这导致在现实中出现的情况是医疗纠纷案件中,当事人申请鉴定专家出庭接受质询时,这些专家往往有各种“特殊原因”而未实际到庭。究其根本,还是因为我国目前的法律对于要求鉴定专家出庭义务的规定过于原则化,即便是新《民事诉讼法》第78条对鉴定成员拒绝到庭审现场作证的,其给出的鉴定意见不能用作证据,且当事人有权要求返还鉴定费用,这一规定仍旧很宽泛,并没有对鉴定人不出庭作证予以实际的法律责任制裁,这就使得医疗纠纷案件中的质证环节形同虚设。

再者,医学这一门学科本身极具专业性,医疗损害鉴定意见书内必然会出现许多的医学专用术语,作为门外汉的患者一方及其诉讼代理人几乎不能对鉴定意见提出具有含金量的问题;此外,还有可能出现患方滥用质证权,没有根据地乱提问题,完全不在鉴定事项范围内(曾恩权 等,2014)110-115。不管是出现哪一种情况,均会导致质证环节流于形式,其应有的“证据识别 ”作用自然也得不到发挥,最终产生的结果就是纠纷得不到及时合理的解决,医方和患方之间的关系进一步紧张。

2.2.4法院对医疗损害鉴定意见的采信存在问题

医疗损害鉴定是为法官对医学专业知识的欠缺和不得拒绝裁判义务之间矛盾的一种制度设计(陈小嫦,2013)185-198。对于一般案件,审判人员依据日常经验、职业道德和逻辑推理就能够对证据进行分析判断,决定是否采信。但是医疗领域已经远远超出了法官的专业知识和能力范围,使得其在面对大量的医学专业术语时很难独立地作出判断。由此一来,医疗损害鉴定意见便成为了法院审理此类纠纷的关键证据。

医学会和司法鉴定所作出的鉴定意见书均是法定证据中的“鉴定意见”一类,不存在谁的效力较高的问题,再加上目前还无明确的采信规则,导致法官在面对两份甚至多份结论不同甚至截然相反的鉴定意见时,不同地区的法院采信证据时随意性较大,即便是同一地区的法院,针对同一个案件,都有可能采信不同的鉴定意见。如前文所述巴哈尔案中,一审、二审法院均采纳了医学会的鉴定意见,而再审法院的判决则采信了司法鉴定机构的鉴定意见便很好地印证了这一点。对案件具有定性作用的证据不同,裁判结果自然也不一,最终受影响的还是诉讼当事人的实体权益。

此外,在现实的诉讼中,还出现了一种“唯鉴定论”的现象,由于医学专业问题的复杂性,在医患纠纷中,鉴定意见几乎成了审理此类案件的唯一依据,法院对鉴定意见形成了一种过度依赖,出现了“鉴定技术权对司法审判权的僭越”,所判决的双方当事人的责任分担比例几乎是依据所采信的鉴定意见做出的,鉴定专家成了实质上的裁判者(张雪 等,2013)70-71。一旦医患双方因用于鉴定的材料真伪性达不成一致认识,无从得出鉴定意见时,法官便不能够认定案件事实,案件审判程序无法正常进行,医患双方的合法权益就不能够获得及时、有效的保障。

第3章 完善我国医疗损害鉴定制度的思考

医疗损害发生后,患者诉诸法院,如果通过法律途径在第一时间内其合法权益得不到保障,往往会导致医患纠纷朝着非理性和私力救济的方向发展(高桂林 等,2010)99-103。由于我国目前的法律并没有对医疗损害鉴定意见的采信标准作出统一的规定,二元化的医疗损害鉴定制度大多数情况下并不能够为患者带来快捷、效率的诉讼结果,因此也就不利于和谐医患关系的建立。笔者在分析和反思的基础上,对完善医疗损害鉴定制度从而达到妥善解决医患纠纷提出了以下几点思考。

3.1医疗损害鉴定依性质适用于不同领域

医学会和司法鉴定机构,这两者不论是管理体制、鉴定方式还是鉴定依据均存在较大不同,在短期内几乎不可能融合。从制度经济学的角度考虑,笔者认为,当下国内医疗鉴定制度一种较为理想的模式是:正源清流,医学会的鉴定仅应用于行政领域,医患纠纷民事诉讼应当以完善过后的司法鉴定为准。

医学会组织的医疗损害技术鉴定主要是为卫生行政机关行使对医院及医务人员的管理职能服务。经医学会鉴定属于医疗事故的,医院及相关医务人员才会受到行政处分。但是,医疗事故的认定标准较严苛,诊疗过程中,只有对患者的损害达到一定程度才会被认定构成医疗事故。换句话说,即使医院的诊疗行为存在一定的过错,对患者造成了损害,只要损害没有达到构成医疗事故的标准,医院就不需要承担责任。如果将医疗损害技术鉴定适用于民事纠纷不免有混淆“行政责任”和“民事责任”的嫌疑。从侵权责任的角度来讲,“有损害就有赔偿”,只要医院的诊疗行为给患者造成了损害,就应当承担赔偿责任,而不以是否构成医疗事故为赔偿要件(杨立新,2010)。所以,司法鉴定更符合民事审判的究责理念,其主要侧重于医生的诊疗行为是否有过错、该过错与患者所受的损害间是否存在因果关系、以及这部分过错造成损害结果的原因力大小等事项进行鉴定。这样的医疗损害鉴定才更有助于法官在民事诉讼中确定双方责任大小,符合诉讼规律,从而促进医患纠纷的妥善解决。

此外,只有通过公正的程序所产生的结果才能被人信服和接受,医学会这一学术团体天生带有“行政性”的影子, “自医自鉴”、“既当运动员又当裁判员”,难免不让人怀疑其出具的意见的中立性及公正性(兰玲梅 等,2012)115-117。因此,针对我国目前医疗损害鉴定双轨制所带来的尴尬局面,笔者认为应当让“行政的归行政,民事的归民事”,即医学会的鉴定仅应用于卫生行政部门对医院及医务人员的管理方面,民事诉讼领域应当以司法鉴定为准。这样就可以避免医疗损害鉴定陷入重复鉴定、多头鉴定的不良循环,从而提高医疗纠纷诉讼的处理效率。

3.2完善对司法鉴定人员的要求

3.2.1建立司法鉴定专家库

当前我国的司法鉴定人员主要由法医组成。其实从法医的受教育背景来看,社会上一些对法医从事医疗鉴定纯属于“外行鉴定内行”的诟病,是站不住脚的。法医和临床医生都具有最基本的医学学士学位,其在校期间所学习的课程具有高度一致性。本文对南京医科大学五年制临床医学与法医学的本科培养方案作了简单对比,整理如下表。

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通过上述表格不难发现,法医与医生相比,具有扎实的临床理论以及司法鉴定知识,其缺少的只是临床操作技能的实战训练。从临床理论知识的角度来看,法医是完全可以担任鉴定工作的。相反地,临床医生由于一直从事诊疗活动,偶尔的鉴定工作也只是兼职性质的,自身长期的医生这一角色,很容易形成一种定向思维,局限于临床医学的角度来判断医疗行为的正确性与否,很难保证对鉴定结果没有一定程度的负面影响。法医和医生相比,缺少的只是临床的实践工作经验(张英,2012)。因此,笔者认为,完善司法鉴定人员的组成,可以在原有法医的基础上,再通过医院的推荐,遴选具有一定工作经验的临床医生,建立专家库。

此外,完备的医疗损害鉴定人员组成还离不开法律人士的参加。医疗损害鉴定结果最终是服务于法庭审理,为法官提供判定诉讼双方当事人责任分担比例的参考依据的,法医和临床医生毕竟都只是专攻于医学领域,对于鉴定中涉及的有关因果关系、原因力大小等事项的考量有赖于相关的法律专家才能做出专业的判断。

因此,笔者认为,可以建立一个司法鉴定专家库,专家库成员由法医、临床医生和法律专业人士组成,由司法局对其进行管理。

3.2.2统一司法鉴定人员资质考核制度

鉴定意见是由专家根据其自身的专业知识、工作经验等对专门性问题做出的科学判断(张然之,2014)。因此,鉴定人职业素质高低会对鉴定意见的质量产生直接影响,进而左右案件审理进程。鉴于目前我国从事司法鉴定业务并无统一的准入门槛,仅需要相关专业的技术职称或者具备一定年限的工作经验就可向司法行政部门提出申请。因此,当民事诉讼中的医疗损害鉴定归位于司法鉴定后,由司法行政部门对这些机构进行统一管理,同时可设立全国性统一的资格考试对鉴定人员的专业知识、职业素养、道德等方面进行考核,以杜绝当前由于鉴定成员水平高低不同而导致的重复鉴定现象。

3.2.3落实司法鉴定人个人负责制

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的相关条文,我国的司法鉴定业务实行个人负责制,有不同意见的,必须注明。但与此同时,实践中的做法几乎是根据《司法鉴定人管理办法》的相关条款,即由司法鉴定所作为对外承担责任的主体,只有当鉴定成员存在故意或者重大过失的情况下,鉴定机构才会追究其个人的责任。实践中这一做法往往造成没有办法区分鉴定机构和个人的责任。而且,首先由机构对外承担责任这层保护伞使得鉴定人对自己做出的鉴定意见的责任意识大大减弱。

我国目前以鉴定机构为主、鉴定人为辅的责任分担方式不利于追究每个成员的责任,此种责任配置比例显然不符合鉴定工作的自然属性(刘霞,2012)104-114。因为鉴定意见是由专家根据其自身的知识、经验等作出的带有个人主观态度的判断,直接决定了鉴定意见的正确与否。据此,笔者认为,比较合理的责任分配方式应当是由鉴定人对其出具的鉴定意见承担首要责任,在鉴定人个人不能承担由于其故意或者过失造成的损失时,鉴定机构确实存在过错的情况下,承担相应的补充责任,即“鉴定人为主,鉴定机构为辅”的责任配置方式(孙亭亭,2014)。

3.2.4强化司法鉴定人的出庭义务

由于我国目前的法律并未如美国《联邦证据规则》对鉴定人不出庭接受质证苛以严责,导致现实的医疗纠纷诉讼中的鉴定人出庭率极低。鉴定意见从证据属性方面来说,属于言词证据,而言辞证据很难避免相当程度的主观性,当前的法律仅对拒不到庭的鉴定成员要求退还鉴定费用及鉴定意见不能够作为证据使用,这其实并未给鉴定人带来实质的法律上的责任束缚。

“司法鉴定”其实从本质上来讲属于一种服务性质的消费,随着当前我国对消费者权益保障力度的加大,笔者建议,对于鉴定人没有合理理由而不到庭接受质询的,除了鉴定意见不用作证据及退还鉴定费用外,还可以追究其民事责任,由于鉴定人错误鉴定导致当事人损失的应当予以赔偿;此外,涉及情节严重的,可以由鉴定机构给与注销鉴定人资格的处分。

3.3完善专家辅助人制度

在医患纠纷中,由于信息的不对称,患者和医方处在诉讼不平等的位置,即使做了医疗损害鉴定,在对鉴定书中所出现的最基本的医学术语都不懂的情况下,患者一方想要对鉴定意见提出有意义的质询几乎是不可能的。由此导致的一个极端现象就是“以鉴代质”,患者不服鉴定意见,又不能够提出有效的质证,只好申请重新鉴定,进而使同一个案情陷入多次反复鉴定的恶性循环。

根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条,当事人能够向审判机关提出申请,请具有专门知识的人到庭对案子中涉及的专业问题进行阐释。 “具有专门知识的人”在我国又被称为专家辅助人,专家辅助人可以平衡医生和患者在医学知识上的不对等,对案件中的疑难问题进行充分论证。但是,我国目前有关专家辅助人的法律规定很模糊,只有上述这一条原则性的规定,并没有对专家辅助人的权利义务做出更为详细、可执行的条文(周敏 等,2015)89-100。此外,因为专家辅助人是受聘于诉讼中的当事人一方参加庭审的,其出具的意见可能会不自觉地偏袒聘请其的一方。这一系列不足均导致专家辅助人制度在实际审判里缺乏可操作性。

笔者建议,借鉴英美法系国家中的专家证人制度,细化其在法律方面的权利和义务规定。专家辅助人经聘请出庭对鉴定意见提出质询,发表自己对案件的看法,与此同时,专家辅助人需要对自己在法庭上的言论负责,否则需因自己的不当言论承担侵权或违约责任,这样才能最大程度发挥专家辅助人在医疗纠纷案件里的实际作用(郭华,2011)167-180。

结 语

“迟来的正义是非正义”。医疗损害赔偿纠纷诉讼的关键在于鉴定意见,但国内当下的法律有关医疗损害鉴定的规定相对较模糊,对于该选择什么机构鉴定,鉴定人员资质,鉴定标准,法院采信标准等均没有明确的、统一的法律条文阐释。重复鉴定、多头鉴定造成的司法资源浪费,案件久拖不决,患者权益得不到合法保障,医患矛盾进一步激化(江琪琪 等,2015)83-96。

本文从具体案例出发,通过案例来反映医疗损害鉴定在现实中存在的问题,针对我国当前双轨制鉴定的尴尬局面提出了一些完善建议:民事诉讼领域以司法鉴定为准,医学会的鉴定仅应用于卫生行政部门对医院及医生的行政管理;完善司法鉴定人员的队伍组成及统一其资质等。

此外,归根究底,医方和患方之间矛盾的起源在于医疗行业没有得到合理分散的高风险。医疗损害纠纷诉讼的关键在于,“损害”该由谁来承担(刘鑫 等,2010)409-424。笔者建议,一个比较合理的解决方法是由一个中立的第三方即保险公司来转移这种医患之间的高风险(植木哲,2006)。因为我国大部分医院属于带有一定福利性质的社会公益事业,发生医疗损害后,由医院或者医生来承担这种风险显然是不合理的,长期处于高风险的执业环境下,必然导致医生出现“防御性诊疗行为”。但是如果把这种高风险转移给弱势的患者,又有失人道。因此,由中立的、具有一定经济实力的保险公司来分散医疗行为的高风险是比较合理的。

日本、欧美等国家早就在其国内推行了医疗责任保险。日本的医疗责任保险制度是通过医师协会统一用会员费用和保险公司签订合同,只要是医生均要加入该协会,并且交纳会费,这其实也就赋予了此种保险的强制性色彩。在美国,大部分州均规定了医生、医院一定要购买医疗责任保险,再者,美国的私立医院数量远多于公立医院,出于风险防范意识,即使一些州未对购买医疗责任保险作出强制性的规定,医院为了规避风险也会购买保险(于娟,2013)180-182。根据我国国情,笔者建议,可以类似于交强险一样,在国内全面推行医疗责任保险制度。由医院作为投保人,医务人员为被保险人,保费可以根据每个医生在相对长度的执业期间内发生医疗纠纷的概率而定,发生纠纷概率大的,保费自然相对于概率小的要高。这样一来,医疗损害产生后,病人及其家属可以及时从保险公司获得经济赔偿,有效缓解了医患之间的矛盾。而在事后,对于医务人员确有过错的,保险公司可向医院进行追偿。

希望这些建议若付诸实施后,可以在完善我国医疗损害鉴定制度的同时,使医患纠纷得到及时、有效的解决,从而营造一个健康的医疗大环境。

参 考 文 献

(一)著作类

刘鑫. 2014.医疗损害技术鉴定研究[M].中国法制出版社.

刘鑫,孙东东,陈特.2012.医疗损害赔偿诉讼实务[M].中国法制出版社.

朱富美.2006.科学鉴定与刑事侦查[M].北京:中国民主法制出版社.

杨立新.2010.<中华人民共和国侵权责任法>精解[M].北京:知识产权出版社.

[日] 植木哲.2006.医疗法律学[M].法律出版社.

(二)期刊类

郭超群. 2015.医疗损害鉴定制度一元化研究[J]. 内蒙古社会科学(汉文

版),(01):84-88.

平付敏.2012.医疗损害责任鉴定一元化路径构建[J].现代预防医

学.(10):2482-2483+2485.

高桂林,张靖.2010.对我国医疗损害技术鉴定制度的思考[J].河北法学,(01):99-103.

马文建.2014.当前医疗损害鉴定“二元化”模式的对策讨论[J].中国卫生法

制,(02):52-54.

陈志华. 2011.医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究[J]. 证据科学,(03):275-289.

崔妍. 2014.完善我国医疗损害鉴定制度的思考[J]. 中国司法鉴定,(05):17-20.

肖柳珍. 2014.医疗损害鉴定一元化实证研究[J]. 现代法学,(04):176-183.

王瑞恒,任媛媛.2011. 论当事人对医疗事故鉴定和医疗损害司法鉴定的选择权[J]. 中 国司法鉴定,(02):87-90.

周宝金. 2013论医疗纠纷鉴定“二元化”的统一[J]. 中国政法大学学报,(05):41-47+159.

王萍. 2015.医疗损害鉴定意见存在问题与对策[J]. 证据科学,(01):116-126.

赖红梅.2011.对当前我国医疗损害技术鉴定制度的思考[J].中国司法鉴定.

曾恩泉,邓振华.2014. 法医从事医疗损害鉴定的科学性[J]. 中国司法鉴定,(06):110-115.

陈小嫦. 2013.《侵权责任法》背景下医疗损害鉴定程序改革研究[J]. 证据科学,(02):185-198.

张雪,农小雨,王萍,刘文彬.2013. 对我国医疗损害鉴定制度的审视与反思——以王宝洺案为视角[J]. 医学与哲学(A),(02):70-71.

兰玲梅,彭钰龙,郭亚东,杨振,陈水金,蔡继峰.2012. 我国医疗损害鉴定体系的现状及思考[J]. 中国司法鉴定, (05):115-117.

刘霞. 2012.浅析医疗损害鉴定中的专家责任[J]. 医学与法学,(03):104-114.

周敏,邵海.2015. 医疗损害司法鉴定与司法裁判:背离困境与契合构想[J]. 甘肃政法学院学报, (03):89-100.

郭华.2011. 司法鉴定制度改革的基本思路[J]. 法学研究 ,(01):167-180.

刘鑫,梁俊超.2010. 论医疗损害技术鉴定危机与改革[J]. 证据科学,(04):409-424.

于娟.2013.论医疗责任强制保险制度的域外经验及立法启示[J].求索,(08):180-182.

江琪琪,宋红章. 2015.浅析医疗损害鉴定模式的统一[J]. 中国卫生法制,(06):83-86.

(三)学位论文类

高硕. 2014.对医疗损害鉴定存在的问题与完善的思考[D].西南政法大学.

方瑞.2013. 我国医疗损害鉴定制度的完善[D].西南政法大学.

张英. 2012.一元处理机制下医疗损害责任制度研究[D].吉林大学.

张然之. 2014.论我国医疗损害鉴定制度的完善[D].扬州大学.

孙亭亭. 2014.医疗损害鉴定的现状分析与对策研究[D].广东财经大学.



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